Tải bản đầy đủ - 0 (trang)
 Lin Lu Hai (林镥海), The Application of BT Mode in Urbanization Construction, 2014. (in Chinese)

 Lin Lu Hai (林镥海), The Application of BT Mode in Urbanization Construction, 2014. (in Chinese)

Tải bản đầy đủ - 0trang

13

13



dựng - chuyển giao (BT), xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), xây dựng - sở

hữu - vận hành (BOO), ….

+ Bộ Tài chính Trung Quốc (MOF) cùng Uỷ ban Phát triển và Cải cách Quốc giathe National Development and Reform Commission (NDRC), Ngân hàng Nhân dân

Trung Quốc (PBOC) and Uỷ ban quản lý Ngân hàng Trung Quốc (CBRC) đã cùng ban

hành Thông báo về việc dừng hoạt động tài chính trái phép của chính quyền địa

phương số 463 vào 24/12/2012 đề cập đến việc một số chính quyền địa phương lợi

dụng mơ hình BT gây nên sự gia tăng nợ cơng.

+ Ngồi ra, một số chính quyền địa phương như thành phố Bắc Kinh, tỉnh Hồ

Nam, thành phố Thâm Quyến và thành phố Trùng Khánh cũng ban hành các chính

sách liên quan đến mơ hình dự án BT.15

Tuy nhiên việc thiết lập hành lang pháp lý và cấu trúc chính sách có hệ thống trên

cấp độ tồn quốc vẫn đang được triển khai. Một số vấn đề pháp lý ở Trung Quốc như

các quy định chồng lấn, đối lập lẫn nhau, thiếu các quy định cụ thể hay chế tài khơng

đủ mạnh vẫn còn tồn đọng.

b, Philippines

Đạo luật PPP đầu tiên ở Philippines ra đời năm 1990, Đạo luật 6957 “ Luật cho

phép khối tư nhân tham gia tài trợ, xây dựng, vận hành và duy trì các dự án cơ sở hạ

tầng” hay còn gọi là Luật BOT. Theo đạo luật 6957, dưới mơ hình BT, cơng trình được

chuyển quyền quản lý và vận hành về phía nhà nước ngay sau hồn tất việc thi cơng.

Đạo luật 6957 được sửa đổi bởi Đạo luật 7718 thông qua năm 1994, là đạo luật cung

cấp khung pháp lý và thủ tục đấu thầu và sự hỗ trợ từ chính phủ đối với những thoả

thuận hợp đồng BOT, BT, BOO, BLT. Khi Luật BOT được sửa đổi với đạo luật 7718

vào 05/05/1994, 7 mơ hình đầu tư PPP được công bố bao gồm: BOT, BOO, BLT,

CAO,DOT, ROT, ROO. Khi đạo luật 6957 chỉ đề cập đến dự án cơ sở hạ tầng, đạo luật

7718 hướng đến mọi dự án phát triển nói chung. Dự án cơ sở hạ tầng và dự án phát

triển là các dự án thường được tài trợ và vận hành bởi khu vực công nhưng giờ đây

hoàn toàn hoặc một phần được triển khai thi cơng bởi khu vực tư nhân. Một số ví dụ

điển hình như xây dựng tồ nhà chính phủ, cầu cảng, trang thiết bị và phương tiện

trong giáo dục, khoa học công nghệ, … Philippine là nước Châu Á đầu tiên ban hành

đạo luật về trình tự thủ tục cụ thể cho mơ hình BOT.16



15 林林林 và 林林林, Analysis on the Subject of Legal Relationship of BT Investment on Construction

Contract, 2012. (in Chinese)

16 Sidney M. Levy, Build, operate, transfer : paving the way for tomorrow's infrastructure /

Published. New York : J. Wiley & Sons, c1996.



14

14



Như vậy, mơ hình BT được pháp luật Philippine quy định là một trong những biến

thể của mơ hình BOT (Xây dựng – Vận hành – Chuyển giao) từ năm 1990.

c, Zimbabwe

Tại Zimbabwe, những năm 90 đã chứng kiến sự thay đổi vị thế của khu vực tư

nhân trong cung ứng dịch vụ công và cơ sở hạ tầng. Ví dụ điển hình trong giai đoạn

này là mơ hình nhượng quyền tư nhân trong cung ứng dịch vụ cho 385km đường sắt

giữa Bulawayo và Beitbridge vào năm 1998. Mặc dù khơng có bất cứ văn bản pháp

luật nào quy định cụ thể về mơ hình Đối tác cơng tư tại Zimbabwe tính đến hiện tại

nhưng PPP đã nằm trong nhiều kế hoạch, dự án của chính phủ được hơn một thập kỷ.

Vào năm 2004, Chính phủ ban hành chính sách áp dụng PPP cho nhiều lĩnh vực nhằm

thúc đẩy kinh tế phát triển dựa trên nền tảng hợp tác với khối tư nhân trong việc cung

ứng cơ sở hạ tầng. Mục tiêu của chính sách nhằm “thúc đẩy phát triển kinh tế bền

vững thông qua sự hợp tác quản lý và vận hành cơ sở hạ tầng và dự án phát triển giữa

chính phủ và tư nhân.”17 Thời kỳ này mơ hình PPP bao gồm hợp đồng quản lý, cho

thuê, nhượng quyền. PPP được áp dụng trong nhiều lĩnh vực như giao thông vận tải,

viễn thông, năng lượng và tài nguyên (nước). Những năm gần đây, một loạt khung

pháp lý và chính sách được ban hành như chương trình phục hồi khẩn cấp ngắn hạn

(STERP) khuyến khích khu vực tư nhân tham gia vào khu vực truyền thống Nhà nước

chiếm vai trò chủ đạo, như chính sách vĩ mô và khung ngân sách STERP II được ban

hành nhấn mạnh tầm quan trọng của mơ hình đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư

trong việc nâng cấp, vận hành và duy trì đường sá và các cơng trình xây dựng. Tiếp đó

Zimbabwe tiếp tục triển khai Chương trình Đổi mới Kinh tế - Xã hội bền vững

(ZIMASSET) và Đạo luật Liên doanh (Joint Ventures Act (JV Act)) tập trung kêu gọi

tư nhân tham gia đầu tư các dự án phát triển hạ tầng thơng qua hình thức đối tác công

tư. Hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật ở Zimbabwe đã giúp quốc gia này liên tục

đứng trong hàng ngũ các nước châu Phi tích cực triển khai PPP. Đạo luật Liên doanh

điều chỉnh thoả thuận giữa cơ quan nhà nước và doanh nghiệp tư nhân liên quan đến

việc “thiết kế, xây dựng, phát triển, vận hành và chuyển giao cơ sở hạ tầng, trang thiết

bị, dịch vụ cơng mới hoặc tu bổ, hiện đại hố, mở rộng, vận hành, vận chuyển hay

quản lý cơ sở hạ tầng, trang thiết bị, dịch vụ cơng vốn có”. Đạo luật JVA số 6/2015 đã

phân loại liên doanh thành: build and transfer (BT); build, lease and transfer (BLT);

build, own and operate (BOO); build, own, operate and transfer (BOOT); build,

transfer and operate (BTO); contract, add and operate (CAO); and develop, operate

and transfer (DOT). Mục tiêu của đạo luật này hướng đến là nhằm thiết lập hệ thống

17 Massimo, Charles. (2014). An assessment of Public-Private Partnerships policy as a panacea to

state owned enterprises: The case of National Railways of Zimbabwe. Journal of Public Policy in

Africa (JOPPA) Vol 2 No 3 December 2014.. 2.



15

15



quy phạm pháp luật điều chỉnh quá trình hợp tác công tư, cung cấp căn cứ pháp lý cho

thoả thuận liên doanh đồng thời thúc đẩy đầu tư trong mọi lĩnh vực.

Như vậy, cuối cùng sau những nỗ lực vận dụng các mơ hình của hình thức đối tác

cơng tư PPP từ cuối những năm 90, mơ hình BT ở Zimbabwe đã chính thức được pháp

điển hố trong Đạo luật Liên doanh năm 2015.

d, Việt Nam

- Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992

Đây là giai đoạn tạo nền móng, nền tảng, điều kiện cơ sở cho sự ra đời pháp luật

đầu tư nói chung và pháp luật về BT nói riêng. Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục

tiêu kinh tế, xã hội, đánh dấu bước ngoặt lớn trong chiến lược phát triển kinh tế với

quyết định phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị

trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Đảng chủ trương huy động tối đa mọi nguồn lực

để phát triển kinh tế, tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại, coi

việc mở rộng và thu hút đầu tư nước ngoài là một yếu tố quan trọng. Chính vì vậy

ngày 29/12/1987, Quốc hội khố VII đã thơng qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam. Tuy nhiên, trong thời kỳ này, Luật Đầu tư nước ngồi khơng thể chế hố được

tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài. Các quy định

liên quan đến BT vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Việt Nam.

- Giai đoạn từ năm 1992 đến trước 2005

Đây là giai đoạn đánh dấu sự ra đời và những bước phát triển ban đầu của pháp

luật đầu tư theo hình thức hợp đồng BT. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm

1987 được sửa đổi bổ sung năm 1992 lần đầu quy định về hình thức đầu tư BOT. Cùng

với những chính sách và pháp luật đầu tư nhằm thu hút đầu tư nước ngoài, nhà nước

cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương

phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư của các nhà đầu tư tư nhân, hỗ trợ ngân

sách xây dựng hạ tầng cơ sở cho quốc gia. Quy chế pháp lý về hợp đồng BOT được

ban hành cùng theo Nghị định số 77/1997/ND-CP, đề cập đến các vấn đề đầu tư thuộc

mơ hình BOT. Luật đầu tư nước ngồi năm 1996 đưa ra thêm hai khái niệm về đầu tư

theo mơ hình hợp đồng BTO, BT, tuy nhiên mới chỉ dừng lại ở định nghĩa, chưa có

quy chế pháp lý điều chỉnh cụ thể. Sau đó, Chính phủ ban hành Quy chế đầu tư theo

hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị

định 62/1998/ND-CP ngày 15/08/1998. Văn bản này không chỉ đưa ra định nghĩa mà

còn bao gồm quy chế pháp lý cụ thể dành cho BT. Như vậy, khái niệm BT ra đời ở

Việt Nam lần đầu tiên qua Luật đầu tư nước ngoài năm 1996.

- Giai đoạn 2005 đến nay



16

16



Đây là giai đoạn định hình rõ ràng và tiếp tục hoàn thiện pháp luật đầu tư về hợp

đồng BT. Nhà nước ta đã có những động thái khơng ngừng cải thiện hệ thống pháp

luật đầu tư nhằm xây dựng những đạo luật thống nhất, thúc đẩy, thu hút đầu tư trong

các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng. Ngày 11/5/2007, Chính phủ ban hành Quy chế đầu

tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và nước

ngoài kèm theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Sau đó, mơ hình BT xuất hiện trong các

văn bản như Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư 03/2011/TT-BKHDT, Nghị định

số 24/2011/ND-CP, Quyết định 71/2010/QĐ-TTg để điều chỉnh quan hệ pháp luật

trong các dự án đầu tư theo mô hình BOT, BTO và BT. Tuy nhiên những văn bản pháp

luật này còn nhiều vướng mắc, mâu thuẫn gây nên những cách hiểu không thống nhất,

ảnh hưởng đến thực tế triển khai trong hoạt động đầu tư. Với nỗ lực hồn thiện quy

định pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng xây dựng chuyển giao (BT)

nói riêng, Chính phủ tăng cường các văn bản pháp luật liên quan điều chỉnh mơ hình

đầu tư theo hình thức hợp đồng BT làm rõ bản chất pháp lý của mơ hình BT nói riêng

và PPP nói chung bao gồm: Luật đấu thầu 2013, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP, luật

đầu tư công năm 2014, luật xây dựng năm 2014, Luật đầu tư số 67/2014/QH13, đặc

biệt là Nghị định thống nhất điều chỉnh đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư trong đó

có đầu tư theo hợp đồng BT – Nghị định số 15/2015/NĐ-CP.

2. Định nghĩa và đặc điểm của mô hình đầu tư theo hợp đồng xây dựng- chuyển

giao (BT)

a, Định nghĩa mơ hình đầu tư theo hợp đờng BT

- Luật BOT (Số 6957) của Philippines đã định nghĩa mô hình BT như sau: “Xây

dựng – chuyển giao (BT) – bên đề xuất dự án triển khai việc tài trợ và xây dựng cơ sở

hạ tầng hoặc trang thiết bị phát triển, sau đó chuyển giao cho cơ quan chính phủ hoặc

đơn vị chính quyền địa phương (LGU) tương ứng. Cơ quan chính phủ hoặc đơn vị địa

phương đó sẽ hoàn trả bên đề xuất khoản đầu tư vào dự án cùng một khoản lợi nhuận

hợp lý theo thoả thuận. Mơ hình này có thể được áp dụng trong những dự án xây dựng

cơ sở hạ tầng hay dự án phát triển bất kì nào bao gờm cả dự án quan trọng vì lý do an

ninh hay chiến lược phải được trực tiếp vận hành bởi Chính phủ.18

- Đạo luật Liên doanh ở Zimbabwe (Joint Ventures Act) 2015 định nghĩa BT là “

Một thoả thuận hợp đờng trong đó bên đối tác đảm nhiệm việc tài trợ và xây dựng dự

án đã cho và sau khi hoàn thành chuyển gia cho chính phủ hoặc cơ quan nhà nước

giao kết hợp đờng. Chính phủ và cơ quan giao kết hợp đờng hoàn trả toàn bộ vốn đầu

18 Chương. 2(c), Luật BOT; Sec. 1.3(c)(i), IRR.



17

17



tư dựa trên thoả thuận hai bên. Thoả thuận này có thể áp dụng khi xây dựng bất kì dự

án nào, bao gờm những dự án quan trọng mà vì lý do an ninh và chiến lược phải được

trực tiếp vận hành bởi cơ quan nhà nước giao kết hợp đồng.” So sánh với định nghĩa

BT trong luật Philippines có thể thấy sự tương đồng rất lớn giữa hai định nghĩa này,

chỉ khác nhau ở tên chủ thể và loại hình dự án áp dụng.

- Khoản 5, điều 3, Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng Xây dựng Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp đờng được ký giữa cơ quan nhà

nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư

chuyển giao cơng trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán

bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác theo các điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều

14 và Khoản 3 Điều 43 Nghị định này.”

Như vậy, từ những quy định trong pháp luật các nước, ta có thể rút ra định nghĩa

về mơ hình đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT) là hình thức

đầu tư dựa trên hợp đồng BT giữa cơ quan nhà nước và đối tác tư nhân trong việc xây

dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; sau khi hồn thành cơng trình, nhà đầu tư chuyển giao

cơng trình cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh tốn theo thoả thuận.

b, Đặc điểm của mơ hình đầu tư theo hình thức hợp đờng BT

Xuất phát từ đặc điểm chung của PPP, hình thức đầu tư theo hợp đồng BT mang

đặc điểm chung giống với các mơ hình PPP khác như BOT, BTL, BOO, … Trên khía

cạnh là một phương thức đầu tư, mơ hình này mang những đặc trưng tương tự các mơ

hình PPP khác sau:

Thứ nhất, đầu tư theo hình thức hợp đồng BT đòi hỏi một hợp đồng dài hạn giữa

bên tư nhân và bên Nhà nước. Đối tác công và tư thỏa thuận trên hợp đồng nêu rõ

quyền lợi và nghĩa vụ giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân. Quan hệ đối tác

cơng tư thường được duy trì trong một khoảng thời gian dài từ 15 đến 20 năm.

Thứ hai, mơ hình này góp phần chia sẻ gánh nặng và rủi ro cho cả hai khu vực

công và tư. Thực tế mơ hình BT khơng chỉ giảm thiểu rủi ro cho phía tư nhân như rủi

ro vềđồng pháp lý, rủi ro thay đổi chính sách,… mà còn hỗ trợ phía Nhà nước về mặt

tài chính, chất lượng thi cơng, trình độ quản lý, thời gian thi cơng, chi phí,… từ đó tạo

một thế cân bằng, đơi bên cùng có lợi (win – win) giữa nhà nước và đối tác tư nhân.

Thứ ba, bên tư nhân sẽ được thanh toán trực tiếp từ phía nhà nước theo thoả thuận.

Hình thức thanh tốn của mơ hình BT rất đa dạng: thanh toán từng phần (BOT Annuity

– dự án the New Centennial Water Source – Kaliwa Dam Project (NCWS-KDP),



18

18



Philippines), thanh toán một lần (Việt Nam); thanh toán bằng tiền, thanh toán bằng quỹ

đất,…

Thứ tư, hạ tầng sẽ được chuyển giao quyền sở hữu về phía Nhà nước khi cơng

trình hồn thành, hợp đồng BT kết thúc.

Ngồi ra, mơ hình đầu tư theo hình thức hợp đồng BT mang những đặc trưng riêng

biệt sau:

Thứ nhất, với hình thức đầu tư theo hợp đồng BT, nhà đầu tư chỉ xây dựng và

chuyển giao đối tượng của hợp đồng cho Nhà nước hoặc cơ quan Nhà nước có thẩm

quyền mà khơng được quyền kinh doanh chính những cơng trình hoặc dịch vụ cơng

đó. Vì vậy, những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng cũng

như các cam kết thực hiện sẽ ít hơn so với hai hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT,

BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư.

Thứ hai, về thời điểm và phương thức chuyển giao, sau khi xây dựng xong cơng

trình, nhà đẩu tư sẽ phải chuyển giao ngay cơng trình cho Nhà nước hoặc cơ quan nhà

nước có thẩm quyền.

Thứ ba, lợi ích mà các nhà đầu tư tư nhân nhận được từ dự án đầu tư theo hợp

đồng BT là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo mọi

điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý;

hoặc tiền mặt, tài nguyên tuỳ theo pháp luật từng quốc gia. Tuy nhiên, việc thực hiện

dự án đầu tư này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính sách đầu tư của Nhà

nước, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu tư đồng thời vẫn đảm bảo cho nhà

đầu tư có được lợi nhuận gián tiếp từ chính dự án đầu tư của mình.

Ở Trung Quốc, mơ hình BT còn mang đặc trưng riêng như: chỉ áp dụng ở những

cơng trình xây dựng không kinh doanh hay vốn đầu tư không phải vốn nhà nước

nhưng được tài trợ bởi nhà đầu tư, có thể là từ ngân hàng, những tổ chức tài chính hay

doanh nghiệp tư nhận, có thể bao gồm vốn nước ngồi. 19

Xét về khía cạnh hợp đồng, hợp đồng xây dựng chuyển giao (BT) là hợp đồng

được ký kết giữa hai bên chủ thể: Nhà nước (đại diện là cơ quan nhà nước có thẩm

quyền) và đối tác tư nhân để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng, trong đó đối tác tư

nhân đảm nhiệm việc đầu tư và xây dựng dự án và sau khi hoàn thành chuyển gia cho

19 Jiang Zaolong, Wang Dongyan, Liu xiaojun, The Project Management of The Owners and

The Return on Investment in BT Mode, 2011.



19

19



cơ quan nhà nước có thẩm quyền; đối tác tư nhân được cơ quan nhà nước có thẩm

quyền thanh toán dựa trên thoả thuận giữa các bên. Tương tự hợp đồng PPP, hợp đồng

BT có tính chất tương tự một hợp đồng hành chính. Ở châu Âu và nhiều quốc gia

khác, hợp đồng hành chính được sử dụng khá phổ biến. Nhưng ở Việt Nam, ít khi nhắc

đến hợp đồng hành chính, thay vào đó là sử dụng nó dưới các tên gọi khác là hợp đồng

thầu khốn, hợp đồng ủy quyền thực hiện dịch vụ công hay hợp đồng hợp tác cơng tư. Hợp đồng hành chính cũng là sự thỏa thuận giữa các chủ thể tham gia trong hợp

đồng nhưng một bên chủ thể tham gia sẽ là cơ quan hành chính nhà nước- cơ quan đại

diện cho công quyền - với tư cách là một pháp nhân công pháp. Trong một số trường

hợp cơ quan nhà nước lại có những "đặc quyền" ưu thế hơn đối với bên còn lại.

Về căn cứ pháp lý, hợp đồng BT có căn cứ pháp lý là hợp đồng ký kết giữa cơ

quan nhà nước – đại diện Nhà nước và Nhà đầu tư, tuy nhiên đồng thời được điều

chỉnh bằng các quy phạm pháp luật hành chính.

Về chủ thể ký kết hợp đồng, một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và một

bên nhà đầu tư. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BT với tư cách là

chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này. Tính đặc biệt này cần được chú ý, bởi cơ

quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế, mà

còn tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của

nhà đầu tư theo hợp đồng BOT. Chính yếu tố cơng quyền đó đã tạo nên nét đặc trưng

riêng so với các quan hệ dân sự khác. Sự tham gia của nhà nước là tối cần thiết trong

tất cả các khâu, từ việc xác định nhu cầu xây dựng cơng trình, mức độ tham gia của

khu vực tư nhân, lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định báo cáo khả thi, tham gia thương

lượng, đàm phán, phê duyệt, ký kết hợp đồng BT, cấp các giấy phép cần thiết cho dự

án, chỉ định doanh nghiệp bán nguyên vật liệu chính cho dự án cũng như mua sản

phẩm chủ yếu của dự án, cung cấp các hỗ trợ pháp lý khác, hỗ trợ trong q trình xây

dựng và chuyển giao cơng trình. Mục đích của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi

tham gia hợp đồng BT là mong muốn dự án được thực hiện nhanh chóng cho mục đích

phục vụ lợi ích của cơng chúng, thúc đẩy nền kinh tế – xã hội phát triển theo định

hướng của nhà nước và để thực hiện các chức năng của nhà nước. Như vậy, với tư

cách là một chủ thể đặc biệt, chủ thể công quyền, trong mối quan hệ giữa các chủ thể

vẫn một phần bị tác động bởi quyền lực cơng.

Về đối tượng của hợp đờng, hợp đồng có đối tượng là cơng trình kết cấu hạ tầng

hoặc dịch vụ cơng có mục đích nhằm đáp ứng các nhu cầu, lợi ích cơng cộng - nhu

cầu, lợi ích của nhà nước, cộng đồng dân cư và xã hội nói chung;

Về nội dung hợp đồng, nội dung của hợp đồng BT, giống như đặc điểm của hợp

đồng hành chính, có những điều khoản vượt ra khỏi khuôn khổ của luật thường (dân



20

20



luật) nhưng liên quan hoặc mang tính chất của quan hệ dân sự, kinh tế,…Nội dung hợp

đồng này quy định các quyền và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của

Việt Nam và nhà đầu tư liên quan đến việc xây dựng và chuyển giao, không được

quyền kinh doanh chính cơng trình. Đối tác tư nhân nhận trách nhiệm và rủi ro khi

hồn thiện phần thi cơng dự án tương ứng với chi phí cố định và thời gian cho trước.

Khu vực công giữ nguyên trách nhiệm và nghĩa vụ đối với việc vận hành và duy trì

cơng trình. Tuy nhiên, điều này khơng có nghĩa là khu vực công không gánh chút trách

nhiệm nào cho giai đoạn thi cơng. Ngược lại, để hồn thành hồ sơ dự thầu và đánh giá

kết quả dự thầu, đối tác cơng cùng tham gia vào việc thiết kế, tính tốn tuỳ theo từng

trường hợp với những bối cảnh nhất định.

Về phương pháp điều chỉnh quan hệ hợp đồng BT, tương tự quan hệ hợp đồng

PPP, nguyên tắc tự do thoả thuận và nguyên tắc bình đẳng về địa vị pháp lý khơng phải

là ngun tắc tuyệt đối. Trong q trình thực hiện hợp đồng BT, do một bên trong hợp

đồng là chủ thể đặc biệt, chủ thể công quyền nên trên thực tế, trong một số giai đoạn

thực hiện hợp đồng, yếu tố cơng quyền, hành chính vẫn sẽ tác động lên mối quan hệ

giữa hai bên. Điều này dẫn đến tính chất khơng bình đẳng về địa vị và khơng hồn

tồn tự do về ý chí giữa hai chủ thể trong hợp đồng trong một số trường hợp nhất định.

Sự khơng bình đẳng này thể hiện qua việc chủ thể cơng quyền có khả năng đơn

phương thay đổi nội dung hợp đồng, đình chỉ việc thực hiện hợp đồng vì lợi ích chung,

ra những mệnh lệnh, bổ sung đối với việc thực hiện hợp đồng, kiểm tra việc thực hiện

nghĩa vụ của bên khác trong quan hệ hợp đồng; việc ký kết và thực hiện hợp đồng

hành chính hay hợp đồng BT đều đặt dưới sự kiểm tra, giám sát của cơ quan nhà nước

cấp trên, cũng như của các chủ thể quyền lực công. Tuy nhiên, thoả thuận giữa các bên

vẫn đáp ứng các điều kiện về nguyên tắc tự nguyện, hợp pháp, cùng có lợi và độc lập

về tài sản của một hợp đồng dân sự thông thường. Các bên ràng buộc lẫn nhau chủ yếu

bởi quyền và nghĩa vụ được quy định cụ thể trong căn cứ pháp lý là hợp đồng đã giao

kết.

Về tính chất của quan hệ hợp đồng BT, phù hợp với quy luật ngang giá, quan hệ

hợp đồng BT mang tính chất đền bù tương đương. Thông qua thoả thuận, mỗi bên trao

đổi lợi ích , quyền và nghĩa vụ để cùng hướng tới xây dựng cơ sở hạ tầng cơng cộng.

Ví dụ: Đối tác tư nhân có nghĩa vụ hồn thiện cơng trình và chuyển giao cho nhà nước,

Nhà nước được nhận lợi ích là cơng trình hồn chỉnh theo đúng u cầu đề ra; Nhà

nước có nghĩa vụ hồn trả vốn đầu tư cho tư nhân (ở Việt Nam là thanh toán bằng quỹ

đất), đối tác tư nhân được nhận lợi ích là khoản tiền thanh tốn theo thoả thuận các bên

trong hợp đồng BT đã giao kết. Hơn nữa, quan hệ hợp đồng BT mang tính chất tài sản,

có thể trị giá bằng tiền. Tức là hợp đồng hướng đến lợi ích quy đổi được ra giá trị vật



21

21



chất, cụ thể là tiền. Đối tác tư nhân tài trợ và xây dựng cơ sở hạ tầng hoặc trang thiết bị

phát triển, sau đó chuyển giao cho cơ quan chính phủ và được hoàn trả theo thoả

thuận. Khoản tiền đối tác tư nhân nhận hay cơng trình tư nhân chuyển giao cho nhà

nước chính là lợi ích vật chất, khiến hợp đồng BT mang tính chất hàng hố – tiền tệ,

chính là tiền đề hình thành nên phần lớn các quan hệ dân sự.

3.Phân biệt mơ hình Xây dựng chuyển giao và các mơ hình khác

a, BT (Build-Transfer) và DB (Design – Build)

Hiện tại hợp đồng DB hay mơ hình cụ thể ở Việt Nam là hợp đồng EPC -Hợp

đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi cơng xây dựng cơng trình (hợp đồng

để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị cơng nghệ đến thi cơng xây

dựng cơng trình, hạng mục cơng trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế cung cấp thiết bị công nghệ và thi cơng xây dựng tất cả các cơng trình của một dự án

đầu tư xây dựng)20 được coi là một trong những loại hợp đồng xây dựng. Mỹ đã triển

khai hình thức quản lý dự án đầu tư xây dựng theo cách tiếp cận thiết kế - xây dựng

(DB) từ những năm 1980. Nhật Bản nghiên cứu về EPC cũng trong khoảng thời gian

này, sau đó đưa vào áp dụng từ khoảng năm 2001-2002. Trung Quốc cũng đã triển

khai các hình thức cụ thể của DB từ đầu thế kỷ XXI. Mỗi nước tuỳ từng điều kiện kinh

tế xã hội sẽ có những quy định, phân loại các mơ hình PPP hay Public procurement

khác nhau. Một số nước trong đó có Việt Nam, mơ hình DB vẫn được xếp như một

loại hình mua sắm cơng trong đó việc cấp vốn đầu tư cho việc thực hiện, triển khai xây

dựng, thiết kế dự án thuộc trách nhiệm từ phía khu vực cơng, một số nước xếp DB vào

nhóm hợp đồng dịch vụ (service contract), th ngồi (outsourcing). Tuy nhiên, tại Mỹ

mơ hình DB được xếp vào một trong ba loại hình chính của PPP sử dụng cho các dự

án cao tốc bao gồm: 1. Thiết kế - Xây dựng (DB). 2. Thiết kế - Xây dựng – Tài trợ

(DBF). 3. Thiết kế - Xây dựng – Tài trợ - Vận hành – Duy trì (DBFOM). 21 Trong số

đó, DB lại là dự án phổ biến nhất. Để triển khai dự án DB, các bên bao gồm pháp nhân

tư nhân và đại diện Nhà nước kí kết hợp đồng quy định cụ thể giá thành, chi phí,… để

cùng quản lý, triển khai dự án. Vốn đầu tư do Nhà nước đảm nhận, huy động từ ngân

sách, từ thuế hoặc từ người sử dụng. Khi vốn đầu tư cho dự án được huy động từ việc

Nhà nước đứng ra thu phí của người sử dụng, người ta sử dụng thuật ngữ Shadow Toll

(Phí ẩn). Nhà nước vẫn là chủ sở hữu cơng trình và kiểm sốt được việc cấp vốn, vận

hành và duy trì của cơng trình.

20 Điểm g, Khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng,

2015.

21 USDOT Federal Highway Administration, Public–private partnerships (P3s), 2017.



22

22



Tuy nhiên theo Quỹ Tư vấn Phát triển Hạ tầng theo hình thức đối tác công – tư

(PPIAF) của Ngân hàng thế giới (WB) đã đưa ra quan điểm như sau: “Phương thức

mua sắm công truyền thống bao gồm Thiết kế - Đấu thầu – Xây dựng (DBB) và Thiết

kế - Xây dựng (DB) hiện khơng được coi là một loại hình của Đối tác cơng tư (PPP).”

22

dựa trên phân tích so sánh các mơ hình với nhau như sau:



Dựa vào bảng trên ta có thể thấy Mơ hình Design and Build (DB) không thuộc

phạm trù Public-Private Partnership (Đối tác công tư) mà được PPIAF xếp vào nhóm

Works and Service Contracts (Hợp đồng Cơng trình và Dịch vụ) – phạm trù mua sắm

cơng truyền thống.

Nhiều người cho rằng mặc dù mơ hình BT chính thức áp dụng ở nhiều địa phương

trong nhiều dự án tiện ích cơng cộng nhưng thực tế khơng được coi là một dạng PPP,

thậm chí đồng nhất nó với mơ hình DB – một mơ hình của mua sắm cơng. Điều này

được lí giải bằng việc mơ hình BT bị cấm ở nhiều dự án cơng vì người ta quan ngại

mơ hình này là dạng biến thể của trục lợi chính sách, tăng nợ cơng. Hơn nữa, mơ hình

BT khơng bao gồm Vận hành và Duy trì dự án, vì vậy khơng đáp ứng u cầu về hợp

tác dài hạn và bản chất chia sẻ rủi ro của các dự án PPP. Có thể thấy nhiều luồng quan

22 PPIAF, Toolkit  for Public - Private Partnerships in roads & High, P. 17, 2009.



23

23



điểm ở Trung Quốc và cả ở Việt Nam cho rằng BT là mua sắm công và cụ thể hơn là

mơ hình DB và bị biến tướng thành mảnh đất màu mỡ cho tham nhũng, trục lợi cá

nhân.

Hai mô hình này thường bị nhầm lẫn với nhau vì những điểm tương đồng sau:

Thứ nhất, cả hai mơ hình đều có hai chủ thể: Nhà nước và đối tác tư nhân.

Thứ hai, trong hai mơ hình, nhà nước đều chịu trách nhiệm đồng thời gánh rủi ro

trong giai đoạn vận hành và duy trì (Operation and Maintenance). Phía tư nhân khơng

chia sẻ các rủi ro xảy ra trong q trình quản lý, vận hành dự án với Nhà nước sau khi

đã hết thời gian bảo trì cơng trình.

Thứ ba, tồn tại hợp đồng giữa các chủ thể trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng BT

và DB.

Thứ tư, đối tác tư nhân chuyển giao hoàn toàn quyền sở hữu đối tượng hợp đồng

sang đối tác cơng sau khi hồn thành khâu xây dựng, cung ứng.

Tuy nhiên, hai mơ hình này tồn tại những điểm khác biệt cơ bản như sau:

Thứ nhất, trong mơ hình mua sắm truyền thống nói chung và mơ hình DB nói

riêng, đối tác tư nhân trong dự án xây dựng cơng trình dựa trên vốn cơng – hay nói

cách khác là ngân sách nhà nước. Tuy nhiên, với mơ hình BT, vốn đầu tư cho cơng

trình được huy động từ vốn của chính doanh nghiệp tư nhân hoặc vốn doanh nghiệp tư

nhân huy động được từ các tổ chức tín dụng.

Thứ hai, tuy cả hai cùng có sự tham gia của nhà nước về mặt hành chính, khi ban

hành các văn bản dưới luật nhưng trong mơ hình BT nhà nước đồng thời tham gia vào

q trình triển khai thi cơng dự án đặc biệt trong giai đoạn gọi thầu, lập kế hoạch, thiết

kế,… Ở Trung Quốc, sự tham gia của chính phủ còn được thể hiện qua việc giám sát

cơng trình với một cơ quan nhà nước giám sát độc lập.

Thứ ba, nhà đầu tư mơ hình BT sở hữu dự án trước khi chuyển giao cho Chính

Phủ - đặc điểm then chốt của PPP ở mọi mơ hình. Trong khi mua sắm cơng thuần t

sử dụng mơ hình DB, doanh nghiệp tư nhân khơng bao giờ được quyền sở hữu cơng

trình, tài sản đó. Từ đó dẫn đến điểm khác biệt về vai trò của người thi cơng xây dựng

trong hai mơ hình này: Ở PPP- chủ dự án; ở DB – nhà thầu

Thứ tư, nhà đầu tư dự án BT không chỉ thu về vốn đầu tư mà còn nhận được lợi

nhuận thi công dự án, trong khi bên được nhà nước thuê thực hiện dự án chỉ nhận được

lợi nhuận khi thi cơng.

Thứ năm, trong dự án BT, phía nhà nước phải đưa ra bảo đảm hoàn trả vốn đầu tư

cho doanh nghiệp tư nhân, ở VN và Trung quốc đều là tài nguyên quốc gia, đặc biệt là



Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về

 Lin Lu Hai (林镥海), The Application of BT Mode in Urbanization Construction, 2014. (in Chinese)

Tải bản đầy đủ ngay(0 tr)

×